法海钩沉 |《民法典》下的公司担保制度（一）| Trialday

好久不写法海钩沉系列了。法海钩沉，顾名思义，是希望通过“大历史观”的角度，回溯同一法律问题司法裁判尺度的变迁，并挖掘其背后的原因，从而梳理出能够指引未来法律研究和工作的方向。

公司担保制度，几乎是伴随我执业生涯至今的问题。这个问题缘起于在金融担保类诉讼案件中，对于公司未经内部决议对外担保事项的有效性、及目前上市公司担保有效性问题的探究。恰逢此类问题在我执业的十年间，最高院司法观点又发生了180°大转向。有不少文章或公众号，不求甚解地拿出某个最高院某一特定阶段的案例，大加点评一番。

因此，小编借着团队内训的契机，再次翻起熟悉又陌生的《担保法》、《公司法》和《民法典》规定，梳理了公司对外担保立法和司法裁判的前世今生的变迁，以飨读者。

01

公司担保争议的缘起

随着社会主义法治体系的不断完善，如今我国再次进入立法修法的高峰期。遥想民法典出台之前，我们熟悉的大部分法律，都是在上世纪九十年代初创问世。

例如，1993年颁布的《公司法》，1995年颁布的《担保法》，1999年颁布的《合同法》等等，这十年基本确立了民事法律的基本框架体系。其中大部分的内容，伴随了目前律师的大部分职业生涯，也是为什么不少同仁戏称《民法典》第一千二百六十条“半生所学，毁于一条”。

公司担保的争议，缘起于旧《公司法》（指1993年颁布、1999年修订版本《公司法》）第六十条第三款，该款规定：

董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。

但囿于立法技术，该条规定存在语焉不详之处。特别是在1999年《公司法》修订并未调整该条，且同年颁布的《合同法》第五十二条第五项规定了：

违反强制性规定，合同无效。

而在2000年最高法院《担保法司法解释》迅速跟进，在第四条规定：

董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

尽管有了上面的规定，实践中对于该款规定的反面，即何种情况下公司为股东或其他个人提供担保是有效的，仍然存在较大争议。此时，由曹士兵法官主审的“中福实业公司担保案”（案号（2000）经终字第186号民事判决书）横空出世。该案的裁判要旨是，公司董事、经理、董事会无权决定公司为股东担保，除非公司章程对此有明确授权或经股东大会同意此项担保。而“中福实业公司担保案”不仅在个案层面填补了旧《公司法》第六十条第三款的反面，与推动了《公司法》在2005年修订时，完善公司担保制度的规定。

02

《公司法》第十六条的诅咒

2005年《公司法》第16条规定：

公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

本条三款规定，确定了公司担保的基本规则：

（1）意思自治，由公司章程确定决策程序及限额；

（2）关联担保必须经股东（大）会决策，关联股东表决回避。相比旧公司法，05年公司法规定相对完善，但原有问题并未完全解决，而更多的问题也随之而来。

本条规定一直面临两个灵魂拷问：

（1）本条规定是效力性规定还是管理性规定；

（2）本条规范的对象，除了公司内部决议程序外，是否包含公司的债权人。

而这两个问题，在实务中最终都导向一个问题——当债权人接受担保时，需要对担保人进行何种程度的审查，方能确保担保有效？而司法实践中，对该条理解的不断变化，却让债权人担保的效力长久处于争议中。

03

第一阶段司法观点共识的形成

出于保护债权人角度

《公司法》第十六条并非效力性规范

（1）公报的首次明确债权人无需审查公司章程和内部决议

2005年《公司法》实施不久，公司担保效力问题就再登最高人民法院公报。

2006年第7期最高人民法院公报登载了“光彩集团担保案”（2006）民二终字第49号案判决书，在该案裁判摘要中载明：

修订前公司法第六十条第三款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定，是指公司董事、高级管理人员未经公司批准，不得擅自为公司股东或其他个人债务提供担保。该规定的立法本意是为了防止大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易，损害中小股东的利益。该规定并非一概禁止公司为股东担保。就有限责任公司而言，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益，对于符合公司章程，经公司股东会、董事会批准，以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供的担保的，可以认定有效。

该案虽然是适用旧公司法规定，但彼时新公司法已经颁布实施，在司法裁判中，最高人民法院通过对旧公司法第六十条第三款立法本意的解读，确立了”就有限责任公司而言，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益“的司法裁判尺度，认定符合章程规定经股东会、董事会批准的担保是有效担保。

值得注意的是，该案中，担保人提出，用于担保的董事会召开程序不符合章程要求（章程规定至少8名董事方能召开，实际董事会只有5名和2名董事在决议上签字），因此决议也无效。最高法院观点认为，担保人未能举证证明董事会参会人数，承担举证不能的后果；即使董事会决议有瑕疵也属于公司内部行为，不能对公司对外担保效力产生影响。笔者认为，从该表述角度，最高法院认为，债权人并无对担保人章程内容及内部决议的审查义务。

（2）公报确认，公司章程、内部决议不具有对世效力，不约束第三人

新《公司法》第十六条首次出现在公报，是在2011年第2期登载的“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷案”。该案裁判摘要中载明：

但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

该案判决主文中“本院认为”载明，“有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。”

该案是公报案例中首次对新《公司法》第十六条的司法解读，在公布后收到争议颇多，包括公司法定代表人签字文件效力是个人行为还是公司代表行为，以及公司法新规、公司章程对公司对外担保效力的影响。但该案再次从保护债权人的角度，明确了该条款并非效力性强制性规定，并且再次明确了债权人的审查事项并不包括担保人的章程，仅涉及对担保文件的审查即可。

笔者认为，结合该案判决时间（2009年），基于当时的工商档案查询体系，有效查询公司章程对债权人来说难度颇大且成本较高，即使债权人要求担保人提供章程，也无法作出核对。该案判决也适用了《担保法解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”也就是说，虽然公司章程进行了工商备案，但不能推定债权人知道或应当知道章程内容并进行审查。该案的裁判观点，是综合了对交易效率、交易成本、交易安全的考虑，推定认定法定代表人的越权担保有效。

（3）公报再次确认，债权人仅对决议形式审查，对法定代表人越权担保不影响担保效力

2015年第2期公报登载的“招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案”（案号（2012）民提字第156号），再次涉及《公司法》第十六条的适用问题。该案裁判摘要载明：

《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权，债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张担保人的法定代表人构成表见代表的，人民法院应予支持。

该案判决主文“本院认为”载明：

《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。

可见，在“招商银行案”与“中建材公司案”中，最高人民法院采取了相同的裁判思路。由于债权人审查能力所限，不应将《公司法》第十六条规定事项，延伸至债权人的审查义务中。不仅对于“中建材公司案”中担保人是有限责任公司，“招商银行案”中担保人“大连振邦氟涂料股份有限公司”是非上市的股份有限公司，但裁判思路并未受其担保人公司性质的影响。

而“招商银行案”再审，二审判决2010年作出提审裁定于2012年7月作出，再审判决于2014年4月作出，2015年方登载于公报，在一定程度上可以代表当时最高法院的主流观点。

（4）最高人民法院的阶段性倾向性意见

除上述案例外，最高人民法院法官在诸多场合均表达了《公司法》第十六条属于管理性规范而非效力性规范的司法观点。

刘贵祥法官（时任最高人民法院民四庭庭长）在2012年第7期《法律适用》上发表的《公司担保与合同效力》一文中指出：

在有必要根据一般担保和关联担保确定代表权的不同限制。新《公司法》第16条第1款和第122条为一般担保中关于公司内部的决策程序限制， 不构成对公司外部关系上代表权的法律限制，对交易相对人不具约束力。第16条第2、3款是为关联担保中关于公司内部的决策程序控制，鉴于立法强调其规范关联担保的重要性，应当认定构成对公司代表权的法律限制，可以通过向交易相对人分配合理适当的审查义务，规范关联担保，但审查义务不宜要求过苛。此外，如果关联担保交易对公司利益没有损害的，条款的立法目的已经达到，不应再以交易相对人未履行审查义务而否定担保合同的效力。

张勇健法官在《〈公司法〉司法解释（三）解读》一文（载最高人民法院民事审判第二庭编《商事审判指导》总第29辑，2012年）中论述：

公司内部意思形成过程，是公司内部的事情，一个主体对外行为的时候，无论是法人还是自然人作出意思表示，相对人没有理由弄清楚意思是怎么形成的，是不是经过了正当程序。所以，公司为他人提供担保，尽管没有按照公司法的规定，未经董事会或股东会、股东大会决议，也不能一概以此为由主张无效。……公众公司为股东提供担保，如果未经股东大会决议，可以认定担保无效。这种违规行为损害了公众利益，因为上市公司的股东是社会公众，因此，认定无效的依据已经不是《公司法》第十六条第二款，而是《合同法》第五十二条的有关规定。当然，对于有限责任公司来说，由于有限责任公司股东相对较少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志，所以，有限责任公司为股东提供担保一般不认定为无效。

最高人民法院民事审判第一庭在《公司为公司股东或者实际控制人提供担保的效力问题》一文（载最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》总第63辑，2016年）中，表达倾向性意见是：

《公司法》第十六条第二款的规定属于公司内部的管理性规范，对公司以未经股东会或股东大会决议为由主张对外担保无效的，人民法院不予支持。

自此，最高人民法院与公司担保效力关联最紧密的民一庭、民二庭、民四庭均表明，《公司法》第十六条并非效力性规范，不能以此为由主张担保无效。

但是，这一阶段性观点，在形成统一的同时，也在悄然发生着变化。

未完待续……

帝都2021年的第一场雪，用一篇干货文暖暖脑子。

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